Cuestiones medulares en la mecánica del Fideicomiso Financiero.

Creado por: 19/08/2021


Rafael Nicolás Bestani

Cuestiones medulares en la mecánica del Fideicomiso Financiero.

Rafael Nicolas Bestani.

  1. Introducción

El fideicomiso financiero es una herramienta jurídica cuya utilización en nuestro medio ha ido en aumento con el correr del tiempo, ello debido a su utilidad como mecanismo financiero idóneo para llevar a cabo un eficaz proceso de titulización de activos. 

En ese sentido, se conoce como “securitización” o “titulización de créditos” el proceso mediante el cual el titular de los activos crediticios (el fideicomiso financiero) los utiliza como respaldo de la emisión de títulos que le faciliten la obtención de fondos líquidos. 

Esta técnica de financiación consiste en una herramienta por la cual se pueden transformar activos inmovilizados e ilíquidos en instrumentos financieros fácilmente negociables, habiéndose señalado al fideicomiso financiero como el vehículo más idóneo en nuestro país para llevar a cabo un proceso de titulización exitoso.

Desde otra óptica, el fideicomiso financiero supone diversas ventajas para el beneficiario/inversor, pues a través del mismo obtendrá un rendimiento que será normalmente mayor que mediante la utilización de otros instrumentos financieros convencionales, con la posibilidad de hacer líquido el título en el mercado secundario en cualquier momento, por lo que resulta muy flexible a las necesidades que puedan presentarse a través del tiempo. 

Este instrumento está destinado principalmente a la oferta pública, pues interviene en el mercado principalmente mediante la captación del ahorro público. En estos casos, los fideicomisos financieros se encuentran bajo fiscalización de la Comisión Nacional de Valores (en adelante, CNV) y, por lo tanto, alcanzados por la ley N° 26.281. 

Una de las grandes ventajas del fideicomiso financiero es que su mecánica se traduce en la posibilidad de mantener el pasivo de los estados contables inalterado (off-balance sheet), pues, en definitiva, la operatoria consiste en transformar el activo disponible en liquidez, sin implicar un aumento del pasivo en el balance de la empresa (como si lo harían las herramientas de crédito tradicionales, o la colocación de otro tipo de activos financieros que implican el compromiso directo del patrimonio de la empresa, como las obligaciones negociables). 

De lo expuesto se desprende la importancia de delinear los principales rasgos que hacen a su mecánica financiera, a fin de facilitar una adecuada utilización de esta figura jurídica, buscando su máximo provecho. 

  1. Partes intervinientes - Limitaciones

El instituto bajo análisis supone la actuación de diversos sujetos:

  • Fiduciante: también llamado “originante”, son las empresas originadoras de los activos a titulizar. Algunas posibles son: bancos, financieras, o sociedades con objeto especial que, generalmente, mantienen la administración de la cartera (servicer). Es, en definitiva, el que agrupa los créditos a transmitir en su condición de acreedor original de tales activos.

  • Servicer: sujeto típico de la modalidad de fideicomiso financiero. Puede ser el propio originador, un tercero independiente, o una sociedad controlada. Se dedica a administrar los bienes afectados, siendo el responsable del cobro del flujo de fondos proveniente del portafolio y, en su caso, para accionar por los créditos impagos y realizar, por último, su transferencia al “vehículo” para que este proceda al pago a los inversores.

  • Fiduciario: el Código, en su art. 1690, establece que el fiduciario debe ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero.

Este sujeto, también llamado “vehículo”, adquiere los activos para separarlos del riesgo del originador, a fin de evitar el riesgo empresario del inversor. Para ello, el originador -fiduciante- transmite en calidad de venta, cesión o endoso los papeles titulizados al fiduciario, el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio, y quedan así protegidos de los riesgos emergentes de la gestión empresaria de aquel.

El fiduciario ocupa un rol trascendental en la operatoria del fideicomiso financiero, lo que justifica el carácter agravado de su responsabilidad delineado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, exigiéndosele un adecuado conocimiento de las reglas, costumbres, prácticas y métodos propios para el tipo de negocios que se comprometa a realizar o controlar, todo lo cual se ve potenciado por el hecho de revestir el fiduciario el carácter de entidad autorizada a operar en el mercado financiero.

  • Tomador/colocador de fondos: sujeto que se encargará de la colocación de los títulos valores en la oferta pública a fin de ser suscriptos por los eventuales inversores. Normalmente, será una entidad financiera. 

  • Beneficiario: según el art. 1690 del CCyCN antes citado, son quienes suscriben los distintos títulos de deuda que se encuentran garantizados por los bienes transmitidos (tenedores).

  • Calificadoras de riesgos: Son instituciones de alto prestigio nacional o internacional, especializadas en el análisis del riesgo crediticio, y que calificarán el producto financiero finalmente emitido en la operatoria anteriormente señalada, para conocimiento del público inversor. 

Cabe señalarse que el fideicomiso financiero puede ser con o sin oferta pública de títulos valores o certificados representativos de deuda: cuando es con oferta pública queda regulado por las normas del organismo de contralor de los mercados de valores.

Ahora bien: la normativa particular que rige al fideicomiso financiero con oferta pública establece algunas limitaciones al principio de libertad en la designación de las posiciones contractuales de este negocio jurídico, en contraposición al fideicomiso ordinario. 

En particular, la prohibición expresa que se dispusiera, primero, en el Capítulo XV de las Normas de la CNV, luego de la modificación por la Res. Gral. 530/2008 y actualmente vigente mediante lo dispuesto por la Res. Nº 671 del Ministerio de Hacienda, la cual estipula que: "No podrán constituirse —en ninguna forma— fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, ni podrá el fiduciario reunir la condición de único beneficiario”.

Como corolario de este punto, cabe señalarse que, por el carácter esencialmente elástico del fideicomiso en general (más allá de las limitaciones esgrimidas en la especie de fideicomiso con oferta pública), pueden, en consecuencia, intervenir diversos sujetos que no entrarían en la clasificación antes mencionada, en la medida en que así lo disponga el contrato, a fin de conseguir el resultado financiero propio de la operatoria que se trate. 

  1. Emisión de deuda – Títulos y clases.

El fideicomiso financiero faculta al fiduciario a emitir títulos de diversa naturaleza, teniendo en miras la obtención de la financiación suficiente que tuvo como causa fin el interesado al momento de celebrar el contrato. 

En ese orden de ideas, el fiduciario puede emitir distintas clases de títulos. Cabe mencionarse, en primer término, a los títulos de deuda propiamente dichos, cuyos adquirentes primarios, como se señaló anteriormente, son los beneficiarios, pero también se pueden emitir los llamados certificados de participación

La ley califica expresamente como títulos valores tanto a los certificados de participación como a los títulos de deuda emitidos, y determina, así, el encuadre legal del cual participan.

Los títulos valores y los certificados representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los títulos escriturales tienen que ser inscriptos en libros de registro con relación a cuentas abiertas a nombre de sus titulares, registros estos que debe llevar el emisor, o bancos comerciales o de inversión y caja de valores. Por otro lado, el art. 1694 del CCyCN otorga carácter ejecutivo a los títulos representativos de deuda de los fideicomisos financieros.

Por interpretación analógica (art. 16 del viejo cód. civil) a los certificados de participación correspondería aplicar las normas respecto de las cuotapartes de “copropiedad” de los fondos comunes de inversión (art. 1°, ley 24.083), y a los títulos valores de deuda, las disposiciones de las obligaciones negociables (ley N° 23.576, modif. por la ley N° 23.962).

Habiendo diferenciado a dichos títulos de crédito entre sí, cabe remarcase por último que, incluso dentro de cada una de estas categorías (títulos de deuda y certificados de participación) puede haber clases, entre las cuales normalmente se establecerá preeminencia de cobro de unas sobre otras, todo lo cual deberá surgir del prospecto que acompaña a la emisión de cada título. 

Respecto al prospecto anteriormente señalado, el art. 1693 del CCyCN establece el contenido mínimo de éstos, disponiendo que en ellos debe constar, al menos, “las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren”. 

Finalmente, cabe agregar que estos prospectos deben ser aprobados por la CNV para su colocación en los mercados financieros habilitados, lo cual deberá acontecer siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en las Normas de dicho organismo. 

  1. Insolvencia y liquidación – prelación de créditos.

Finalmente, merece una breve mención el supuesto de insolvencia del fideicomiso financiero, a fin de hacer referencia a la suerte que correrán los títulos emitidos si ello aconteciera.

En ese sentido, y atento a las particulares características de esta modalidad contractual, la regla establecida en el art. 1687 del CCyCN cede frente a lo dispuesto en el art. 1695 del mismo cuerpo normativo en cuanto dispone que, en ausencia de disposición contractual en contrario, se aplicarán las reglas de las asambleas extraordinarias de las sociedades anónimas, con una mayoría agravada correspondiente a las tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación para la toma de decisiones en estos casos. 

Debe tenerse en cuenta que, llegado el caso de apertura del proceso liquidatorio judicial, los certificados de participación se encuentran en un orden de privilegio inferior a los títulos de deuda descriptos anteriormente y, por lo tanto, solo serán pagados en la medida en que se hayan satisfecho a los acreedores tenedores de estos últimos.

Dichas consideraciones valen a la hora de analizar el orden de prelación que habría de seguirse en caso de liquidación, entre las partes del fideicomiso (“acreedores internos”). 

Ahora bien; la situación cambia respecto de la relación entre estos últimos y los acreedores externos del negocio fiduciario (en caso de que llegasen a existir).

En ese sentido, algunos autores, entre ellos, Eduardo M. Favier Dubois (h), han sostenido que, para calcular el estado de insolvencia, sólo se tendrán en cuenta los créditos de los acreedores externos al fideicomiso, pero no los de los beneficiarios o fideicomisarios, que como sujetos contractuales que son, han asumido desde el momento de la suscripción del contrato, el riesgo a percibir o no las utilidades o remanentes eventuales que el negocio fiduciariamente estructurado depare. Así, dicho autor determina el siguiente orden para el cobro de créditos: 1º) los acreedores externos del fideicomiso, sean contractuales o extracontractuales, de acuerdo a los privilegios de la Ley de Quiebras; 2º) los tenedores de títulos de deuda, en caso de tratarse de un fideicomiso financiero; 3º) los beneficiarios y fideicomisarios de las utilidades y remanentes del patrimonio neto.